Proposte di emendamento al nuovo Codice dei Contratti Pubblici

13 maggio 2017

PROPOSTE DI EMENDAMENTO AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

1. Applicabilità del criterio del minor prezzo per appalti di lavori di importo pari o inferiore al milione di euro.
Come affermato da più parti, con la modifica operata dal decreto correttivo all’art. 94 comma 4 lett. a) del codice dei contratti, ci si trova col paradosso che non è più ammissibile per gli appalti di lavori entro un milione di euro, se affidati con le procedure semplificate, l’utilizzo criterio del minor prezzo. Per cui o si fa la procedura aperta oppure si dovrà introdurre il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo si traduce inevitabilmente in crescita di complessità nei piccoli e piccolissimi appalti di lavori vanificando la necessità di procedure rapide ed efficienti per tali appalti contraddicendo tutti i presupposti del nuovo codice.
La modifica che propone è togliere alla lettera d) dell’art. 95 le parole “con procedure ordinarie,” in quanto il ricorso alla procedura ordinaria è già previsto all’art. 36 comma 2 lett. d).
Per cui l’art. 95 comma 4 lett. a) che ora recita:
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo e con applicazione obbligatoria dell'esclusione automatica, ai sensi dell'articolo 97, comma 8;
dovrebbe essere sostituito dal seguente:
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene sulla base del progetto esecutivo e con applicazione obbligatoria dell'esclusione automatica, ai sensi dell'articolo 97, comma 8;
2. Affidamento della gestione degli impianti sportivi comunali

 

PROPOSTE DI EMENDAMENTO AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

Applicabilità del criterio del minor prezzo per appalti di lavori di importo pari o inferiore al milione di euro.
Come affermato da più parti, con la modifica operata dal decreto correttivo all’art. 94 comma 4 lett. a) del codice dei contratti, ci si trova col paradosso che non è più ammissibile per gli appalti di lavori entro un milione di euro, se affidati con le procedure semplificate, l’utilizzo criterio del minor prezzo. Per cui o si fa la procedura aperta oppure si dovrà introdurre il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo si traduce inevitabilmente in crescita di complessità nei piccoli e piccolissimi appalti di lavori vanificando la necessità di procedure rapide ed efficienti per tali appalti contraddicendo tutti i presupposti del nuovo codice.
La modifica che propone è togliere alla lettera d) dell’art. 95 le parole “con procedure ordinarie,” in quanto il ricorso alla procedura ordinaria è già previsto all’art. 36 comma 2 lett. d).
Per cui l’art. 95 comma 4 lett. a) che ora recita:
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo e con applicazione obbligatoria dell'esclusione automatica, ai sensi dell'articolo 97, comma 8;
dovrebbe essere sostituito dal seguente:
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene sulla base del progetto esecutivo e con applicazione obbligatoria dell'esclusione automatica, ai sensi dell'articolo 97, comma 8;
2. Affidamento della gestione degli impianti sportivi comunali
La gestione degli impianti sportivi dei comuni, in genere privi di rilevanza economica, è (era?) regolata dall’art. 90 commi 24 e 25 della Legge L. 27-12-2002 n. 289 (finanziaria 2003) che recita:
24. L'uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive;
25. Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all'articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento
ANAC, con propria deliberazione n. 1300 del 14/12/2016 ha affermato che:
“La gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili). La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV”.
Tale previsione di fatto costringerebbe i comuni ad affidare in appalto tali servizi, sia pur con procedure semplificate (articoli 142, 143, 144 del nuovo codice) vanificando la ratio della Legge 27-12-2002 n. 289 (finanziaria 2003) che motivava il regime differenziato per ragioni di risparmio (concorso alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica).
Dobbiamo infatti tener presente che molto spesso, la gestione dell’impianto (apertura/chiusura, pulizie, manutenzione ordinaria ecc.) viene svolta da una associazione/società sportiva con i propri volontari a fronte di un canone di concessione modesto ovvero a fronte di un contributo economico per le attività sociali svolte dalle società sportive.
Includere la gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica nella sfera degli appalti significa trovare ulteriori specifiche risorse.
Al di là dell’aspetto economico, si deve in ogni caso tener conto anche del ruolo educativo svolto dalle associazioni sportive, in particolare con i minori, ma non solo. Pensiamo ad esempio agli impianti delle bocciofile che operano con anziani nei confronti dei quali svolgono un ruolo di inclusione e socializzazione.
L’art. 164 comma 3 del nuovo codice ha sottratto al regime delle concessioni tutti quei servizi non aventi rilevanza economica. Recita infatti il comma 3 dell’art. 164:
3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell'ambito di applicazione della presente Parte.
Si tratta, oltre che per le motivazioni di merito sopra evidenziate, anche solo per semplice coerenza, di sottrarre al codice anche i servizi di gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica.
In via preliminare va detto che appare difficile intervenire sul TUEL considerato che l’art. 113-bis dello stesso “Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica” è stato dichiarato illegittimo da Corte Cost. con sentenza 27 luglio 2004, n. 272. (anche se la Corte nella citata sentenza riconosceva il problema affermando testualmente che: “Per i servizi locali, quindi, che, in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi di “rilevanza economica”, ci sarà dunque spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed anche locale”).
La proposta di modifica potrebbe quindi intervenire sul Codice dei Contratti aggiungere un nuovo comma all’art. 17 bis del codice che diverrebbe quindi il seguente:
Art. 17-bis. (Altri appalti esclusi)
Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti aventi ad oggetto l'acquisto di prodotti agricoli e alimentari per un valore non superiore a 10.000 euro annui per ciascuna impresa, da imprese agricole singole o associate situati in comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448.
Le disposizioni del presente codice non si applicano altresì ai servizi comunali privi di rilevanza economica, così come deliberata dal Consiglio Comunale, ed in particolare i servizi di gestione degli impianti sportivi per i quali trovano applicazione le previsioni di cui all’art. 90 commi 24 e 25 della Legge L. 27-12-2002 n. 289.
Proposte di modifica all’affidamento dei servizi tecnici
La carenza di risorse in cui versano i comuni per la realizzazione di opere è nota a tutti. Ma quand’anche si riescano a reperire i fondi ci si trova ad affrontare una serie di difficoltà procedurali che allungano i tempi e non consentono, in un momento difficile come questo, di poter spendere velocemente i fondi a disposizione ed in particolare nella fase della stesura dei progetti nei tempi necessari. Pensiamo ad esempio:
Alla difficoltà di accedere a finanziamenti per incompatibilità dei tempi di presentazione delle istanze rispetto ai tempi del procedimento, in particolare per la redazione dei progetti;
Alla scarsa propensione delle amministrazioni di disporre di un parco progetti di fattibilità sia per i rischi di danno erariale su opere che saranno difficilmente realizzate che per i costi di revisione di progetti datati.
Al fine di fluidificare la fase iniziale dell’opera appare opportuno consentire alle amministrazioni di affidare velocemente la fase progettuale necessaria nel caso specifico senza dover necessariamente computare nel costo dell’opera sia le diverse fasi della progettazione che la direzione lavori e gli altri servizi tecnici alle stesse connessi. In altre parole uno spezzatino dei servizi tecnici connessi all’opera che consenta di agire rapidamente.
Il decreto correttivo al codice ha fatto un significativo passo avanti con due articoli:
La rimodulazione dell’affidamento diretto per il quale oggi appare possibile evitare la richiesta di più preventivi potendosi attestare congruità e convenienza del pezzo in altro modo (art. 36 comma 2 lett. a);
La possibilità di non comprendere nel conteggio stimato a base di gara di tutti i servizi nel caso in cui i diversi servizi siano affidati a progettisti esterni diversi (art. 23 comma 11);
Accanto a questo passo avanti ve ne sono però due indietro: con la modifica all’art. 111 viene reintrodotto di fatto l’obbligo di affidare al progettista anche la direzione dei lavori. Recita infatti il nuovo articolato: “Qualora le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare l’attività di direzione dei lavori, essa è affidata, nell’ordine, ad altre amministrazioni pubbliche, previo apposito accordo ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, o intesa o convenzione di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; al progettista incaricato; ad altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento degli incarichi di progettazione”
Questo significa reintrodurre la vecchia identica norma prevista dal D.Lgs. 163/2006 all’art. 130 primo comma. In altre parole viene vanificato quanto previsto all’art. 23 comma 11 e si dovrà procedere, prima o dopo, ad una gara di progettazione (che potrebbe essere evitata con affidamenti diretti inferiore ad € 40.000,00) con le lungaggini del caso.
Peraltro, la reintroduzione di questo vincolo non appare coerente sia sul piano strettamente giuridico che su quello di merito.
In ordine al primo giova infatti ricordare che tale previsione non è coordinata con quanto previsto all’art. 157 che prevede il contrario, anche se per particolari casi.
Sul piano del merito invece si evidenziano le seguenti considerazioni:
Non si comprende come mai l’art. 23 comma 1 possa prevedere, in casi motivati, che progettazione definitiva ed esecutiva possano essere affidati a soggetti diversi mentre, nel caso di specie, si obbliga di fatto l’affidamento della direzione dei lavori al progettista;
L’affidamento distinto potrebbe migliorare la qualità progettuale: la tentazione di rinviare alla fase di esecuzione alcuni approfondimenti che dovrebbero essere propri della fase progettuale, può essere forte. In altre parole la progettazione in corso d’opera. E qui si viene al conseguente problema delle varianti in corso d’opera che si affronta alla lettera successiva.
Il Comunicato A.N.AC. 24/11/2014 con cui si riportavano gli esiti delle verifiche preliminari effettuate dall’Autorità sulle varianti in corso d’opera trasmesse dalle Stazioni appaltanti, evidenzia come molte varianti di fatto vadano a coprire errori progettuali: “in alcuni casi l’esame degli atti pervenuti dà evidenza che varianti formalmente riferite ad altre motivazioni sono in realtà riconducibili all’esigenza di sanare carenze progettuali”. E ancora: «Dai dati emersi si riscontra come le anomalie presenti nel sistema delle varianti possano essere favorite da stazioni appaltanti che con “un’indiscriminata disponibilità” concedono varianti o siano pronte a “dissimulare l’errore di progettazione entro altre tipologie di varianti, in ragione delle conseguenze che l’accertamento esplicito da parte del RUP di un difetto di progettazione farebbe discendere sul progettista, sul verificatore e sulla stessa stazione appaltante” ».
Appare evidente che in casi del genere il direttore dei lavori che redige la variante e che coincide col progettista, si trova in evidente situazione di conflitto ed è portato a “nascondere” l’errore progettuale.
Per le sopra indicate ragioni si propone di modificare l’art. 111 primo comma ultimo periodo sostituendo la parola “nell’ordine” con “alternativamente”, e più precisamente:
“Qualora le amministrazioni aggiudicatrici non possano espletare l’attività di direzione dei lavori, essa è affidata, nell’ordine, alternativamente, ad altre amministrazioni pubbliche, previo apposito accordo ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, o intesa o convenzione di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; al progettista incaricato; ad altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento degli incarichi di progettazione”
Attività di verifica e validazione dei progetti
Per le responsabilità evidenziate nel punto precedente in caso di varianti che vanno a mascherare l’errore progettuale, appare necessario definire una volta per tutte in cosa debba consistere l’attività di validazione che è quasi sempre in carico a RUP, sempre in tempi brevissimi e sull’universo mondo. Giova infatti ricordare che l’art. 26 primo comma prevede che “1. La stazione appaltante, nei contratti relativi a lavori verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente.” In altre parole un RUP competente su tutto, lasciato a e stesso e alle proprie responsabilità. Se pensiamo ai RUP che ci sono nei comuni ci rendiamo conto di come siano particolarmente esposti.
Per questo sembra opportuno che il MIT, che ha le competenze tecniche per farlo, potesse dettare alcune Linee Guida/DM che traccino i limiti di questa attività. In tal senso appare opportuna una modifica dell’art. 111 primo comma secondo periodo come segue (aggiunte le parti in rosso):
Con il decreto di cui al primo periodo, sono disciplinate, altresì, le modalità di svolgimento dell’attività di verifica e validazione dei progetti, della verifica di conformità in corso di esecuzione e finale, la relativa tempistica, nonché i casi in cui il direttore dell'esecuzione può essere incaricato della verifica di conformità.


pubblicata il 13 maggio 2017

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